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根据新参与式民主理论，村民自治领域实行的是强形式的权力型参与，即以村民会议为基本的决策机制，村民个体有权直接参与讨论和表决村庄重要事项，这是直接民主原则的体现。

分层民主在某种意义上实现了民主的最大化生存，因而作为新参与式民主理论的基本范畴是必要的。但无论如何，协商民主还是有其独立价值，由于它同时批判代议民主和共和民主缺乏公共协商，因而对于改进代议民主与共和民主都具有重要价值。

分层民主还有利于论证地方民主与自治的正当性，从而建构一种更加合理的中央与地方关系。通过新参与式民主的理论建构为中国转型政治的扩容提供有效支持，建设富有生命力和层次化功能的中国特色社会主义民主，支撑中国的政治现代化与和谐社会建设，这是本文的主要理论目的。在近现代民族国家通过主权概念基本完成理念与制度建构之后，共和主义民主遇到了特殊的困难，即所谓的民主的规模难题。代议民主由于其审议的精英（实质为贵族）逻辑而必然排斥大众参与。这里需要对新参与式民主理论的基本范畴进行相对细致的理论说明，并借助基本的分类方法凸显该理论的新颖性与综合性。

[9] 这三位理论家对主权的论证，参见Jean Bodin, on Sovereignty Four chapters from The Six Books of the Commonwealth, edited and translated by Julian H.Franklin, 影印本，中国政法大学出版社。■坚持了民主的参与本性：协商民主理论内部对大众参与态度不一，不少理论家仍然倾向于带有贵族制特点的审议性政治，并确定了协商原则相对参与原则的优越性，从而导致其与代议式民主之间难以在理论上明确区分开来。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。

而对于行政赔偿中违法的判断标准，学界也有不同观点。进入专题： 行政赔偿 违法 。详见：王和雄：《国家赔偿法违法性概念之探讨》，载国立台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》，三民书局1988年版，第29页。﹝[14]﹞原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法。

反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。[29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。

而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中，以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中，也就是我们常说的过错客观化。蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。[7]对此，台湾学者也颇有争议。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿，目的在于回复损害、填平损失。

[39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。﹝[13]﹞此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。[3]就笔者所涉范围，专文探讨的仅限余军：《行政法上的违法与不法概念 ——若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。

﹝[52]﹞重申，将违法定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。早在19世纪中叶，耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。

﹝[23]﹞3、分析和小结笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中违法的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。三、行政赔偿中的违法是结果违法还是行为违法？学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。

﹝[37]﹞﹝[38]﹞通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页。[50]台湾大法官释字第469号：法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。[49]如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利[1]在资产阶级革命前，法国处于旧君主时代，普通法院是封建势力的顽固堡垒，对行政拥有某些干预权。联邦德国的行政法院系统由联邦行政法院、高等行政法院和初等行政法院三级组成。

[18]应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府一依法行政理论与实证调查》，法律出版社2001年版，第94页。另一方面应避免原苏联东欧国家过分强调公权力对相对人和社会的管理作用，而忽视对公民个人权益特别是个人人格尊严的保护。

美国的制宪者们，在继承洛克和孟德斯鸠分权与制衡理论精髓的同时，进一步发展了该理论。美国行政法法官制度从确立到发展，几十年后，有将近一半的州实现了行政法法官集中使用制度，更有建立行政法院的典范。

正如洛克林所言：政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊地位，当我们采取法律手段来解决涉及公共机构的纠纷时，同解决其他纠纷并没有什么区别。1701年《王位继承法》为争得高等法院法官的独立提供了法律保障，进一步加强了对行政活动的司法控制。

[30]普通法系在保持原有独立性的同时亦开始关注行政诉讼的专业性。再次，应提高行政法官的待遇。在西方，以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法系，被公认是对世界影响最大的两大法系。[37]因此，为了避免司法权受制于地方，我国司法人员的任免必须实行全国统一的模式，从而增强法官对职业的神圣感和责任心。

正如有学者所指出的：法国的行政审判是为了限制封建势力的法院的权力，而英国的司法审查制度是为了限制代表封建势力的国王的权力。这些州的行政法法官办公室或者听证办公室，通过州议会立法或者与行政机关的协议，对州一级和地方的众多行政机关的听证事项享有管辖权。

正如罗豪才先生所言：维护公共利益是当今的现实需要，但行政法保障公民的权利与自由则是其永恒的主题。上诉行政法院没有初审管辖权，而只有上诉管辖权，对于地方行政法庭、行政争议庭的上诉案件，除由最高行政法院管辖外，都由上诉行政法院管辖。

普通行政法院包括最高行政法院，8个上诉行政法院，33个地方行政法庭。[38]如法国行政法院的经费统一由司法部提出预算，由议会批准实施。

行政法庭对行政争端有普遍管辖权，凡不由其他行政法院管辖的行政诉讼都由它们管辖。[32]姜明安：《中国行政诉讼的平衡原则》，载《行政法学研究》2009年第3期。通过对两大法系国家行政诉讼主管机关的深入分析，可以从中探寻其所遵循的共同规律和发展趋势，并为我国行政诉讼制度的改革提供有益的启示和借鉴。[39]因此，行政诉讼主管机关的经费划拨方式应朝着既适合国情，又有利于司法权公正独立行使的方向发展。

[32]在我国，设置行政诉讼主管机关的目的根源于行政诉讼立法的目的和作用。法院必须在保护社会权利的同时，维护个人的合法权利。

基本功用之二是保护公民免受僭越的权力的侵害。比如，美国司法人员的任命都坚持联邦国家的统一任命形式，只要是联邦司法系统的法官，都由总统任命，即使是行政法法官，其选拔也都由美国人事局负责，通过公开选拔程序来挑选最合适的人选，并且只能由功绩制保护委员会进行听证才可免职。

法国的行政法院虽然数目繁多、种类繁杂，在组织、职权、程序和重要性上也异彩纷呈，但都具有某些共同的性质：一方面行政法院是一个审判机关。两者在设置的理念上体现了分权和制衡的思想，在功能上体现了控权与维权的平衡，在运行中发展了行政判例制度，较好地实现了行政审判的独立性与专业性的协调统一。